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砖济研究 | 基础设施REITs发行中的国有资产转让问题（上篇）

2022-03-07

文│吴 迪 砖济咨询深圳总部
					
　　**前 言**
　　长期以来，我国基础设施的投资建设以政府和国有企业为主，民间投资所占比例并不高。按照中国证监会发布的《基础设施REITs指引》，基础设施REITs成立后，要获得基础设施项目完全所有权或经营权。因此，国有企业发行基础设施REITs的过程中，必然会涉及国有资产转让问题。

**一、国有资产交易的现行规定**
　　目前，我国关于企业国有资产交易的法律法规是以2009年5月实施的《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称 《国有资产法》 ）为上位法，其具有较高的法律效力；另由国务院国有资产监督管理委员会、财政部于2016年公布的《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称《办法》 ）作为具体操作规范要求的法律文件来加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失。
　　对基础设施REITs产品发行来说，实际进场交易的话，流程较为复杂，所花费的时间也较多，存在REITs最终发行失败的风险，因此，如何合法合规豁免进场交易值得我们分析探讨。
　　首先，我们来看《国有资产法》是如何说的：
　　■ 第五十二条指出，“国有资产转让应当有利于国有经济布局和结构的战略性调整，防止国有资产损失，不得损害交易各方的合法权益”；
　　■ 第五十三条指出，“履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准”；
　　■ 第五十四条指出，“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”
上述三条分别从国家利益、报批程序以及交易程序三个方面对国有资产转让做出了相应的法律规定。
　　总的来说，依据《国有资产法》，笔者认为，在遵循《国有资产法》提出的“等价有偿、公开、公平、公正”的原则之下，若基础设施公募REITs在国有资产转让时存在“按照国家规定可以直接协议转让”的特定情形约定时，就存在可豁免进场进行公开交易的灵活空间。
　　其次，我们再来看《办法》：
　　《办法》中将国有资产转让情形分为企业产权转让以及企业资产转让，本文就国有产权（股权）转让进行分析探讨：
　　■ 在交易程序上，《办法》与《国有资产法》一样要求：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。……公开征集受让方”；
　　若想走非公开程序，倒也有迹可循，《国有资产法》对此只是一笔带过，但《办法》则给出了具体情况，想采取非公开协议转让，除非有以下两种情形：
　　一是“涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的”;
　　二是“同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的”。
　　综上，单从《办法》的有关规定出发，国有产权转让豁免进场交易的情形较为严格且并不够明确；基础设施公募REITs是否属于上述“原则上”之外的、可不通过产权市场公开进行的其他情形，目前根据《办法》也难以做出相应判断。那为了保障基础设施REITs成功上市，最终达到盘活资产的目的，我们如何高效的抓住窗口期？不妨看看已上市的产品是如何操作的。

**二、基础设施REITs中涉及国有资产交易可以怎么做？**
　　2021年6月21日，我国首批9单基础设施公募REITs在沪深交易所成功上市，其中7单发起人是国有企业，具体如下表所示：
　　　　　　　　　　表1 原始权益人信息表
![](/markdown\2022/03/07\6ae100990300d2cc0d7c9511401854e8_01.png)
　　根据目前基础设施REITs试点政策的有关要求，公募基础设施REITs需通过基础设施资产支持证券获得基础设施项目完全所有权或经营权，进而拥有基础设施项目完全的控制权与处置权。在试点项目中，较少项目采用直接转让项目所有权或特许经营权的方式，而是选择以基础设施项目的项目公司股权作为底层转让标的。
　　在首批9个基础设施REITs试点项目的发行过程中，有部分项目（如招商蛇口产园REITs、广河高速公路REITs）资产方为避免国有优质资产流失，转而以投资者身份继续保留对项目的控制权（如下图1所示），也并未发生实质上的国有资产转让。此做法有看好基础设施项目未来发展，寄望现有的国有资本做大做强，通过投资参与分红的考虑，也有避免完全更换原有运营管理人员而导致项目收益不及预期等方面的考虑。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　图1 投资者认购比例图
![](/markdown\2022/03/07\f600ea8565db84baeb8c5d605a4ad10d_02.jpeg)
　　总而言之，从法律层面上看，如果项目公司股权属于国有资产产权，则在项目公司股权转让给资产支持证券的阶段，涉及到《国有资产法》及《办法》中关于国有资产转让情形的认定，应按照上述相关规定，项目公司股权在原则上需采取进场交易的方式执行。但实际上又是否如此呢？在此先留个悬念。

**三、小结**
　　综上，在我国关于国有资产交易现行法律法规的背景下，在发行REITs过程中若发生国有产权的转让行为，就须按照《办法》的有关规定执行；但实际进场交易的话，流程较为复杂，所花费的时间也较多，存在REITs最终发行失败的风险。因此，在试点项目面临国有产权转让的实际操作中，或多或少的项目采取了不同的处置办法，在合法合规的前提下实现REITs的成功上市，想知后事如何，详见《基础设施REITs与国有资产处置（下篇）》分解。